以案说法——钟延成律师谈最高院建设工程司法解释第二十条的适用（江苏永衡昭辉律师事务所）

　　导读：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条 当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。今天我们要讲的案件就是主要围绕该法条展开。

　　案件简介：2011年9月15日上诉人徐州公司和被上诉人上海公司双方签订《建设工程施工合同》，约定由上诉人将用于棚户区改造拆迁安置、政府全部回购的定销商品房开发的徐州淮海西路E地块项目直接发包给被上诉人上海公司。合同约定的暂定价为2亿元，合同专用条款第33.7、33.8约定“发包人在收到符合要求的工程决算资料后的六个月内尚未审计完成的，则以承包人上报的工程造价作为项目决算的最终造价”。工程于2015年10月13日竣工，承包人于2015年8月20日向徐州公司报送决算资料。2015年12月10日徐州公司与上海公司签订《徐州杨园项目工程结算附加协议》约定申报结算的审减额不得超过最终通过决算审计总额的5%，否则，超出部分的审计费用由参建单位自行负担，费率按照超过额度的2.2%计取。次日（2015年12月11日），徐州徐州公司与江苏彭信建设工程造价咨询有限公司签订关于徐州项目的造价咨询合同，并支付了50万元的评估费用。春节后，根据审计公司的初步意见，认为决算资料许多不完整，需要补充决算资料，徐州公司在多次电话催告上海公司补充材料无果后，于2016年3月10日向上海公司邮寄了备注为“竣工结算通知函2份”的快件，内附《函》主要内容为“徐州杨园E地块审计须施工单位提供资料”。经查询，该快件上海公司已经签收，一审中徐州公司提供了邮寄面单、邮寄内容及邮寄回执等予以证明，被告上海公司抗辩并未收到。因为上海公司一直未能配合完善决算资料，审计公司只能根据现有的材料审计出不完备的初稿，2016年4月25日，徐州公司以电子邮件形式送达给上海公司，并再次要求上海公司配合决算审计，上海公司明确回复拒绝审计。此后，徐州公司收到法院转交的上海公司的诉讼材料，起诉状的落款时间是2016年3月1日。一审法院组织双方进行了庭审，上海公司亦在一审庭审中进一步补充了11册新的决算资料。2016年12月13日徐州中院决定对涉案工程进行审计，并向双方当事人发出了审计《通知书》，但是此后，徐州中院又突然回避了审计事宜，直接开庭径行于2017年1月直接作出了判决。一审判决后，徐州徐州公司不服，上诉至江苏省高院。

　　案件上诉至江苏省高院之后，徐州公司找到了南京知名建设工程律师钟延成律师团队，并表示希望钟延成律师（江苏永衡昭辉律师事务所）能够代理本案，钟延成庭前调阅了一审的卷宗资料。对一审案件的情况及原来的上诉状补充了几点意见：

　　补充观点：涉案工程合同的签订并未经过招投标程序，是直接发包签署的合同。涉案工程性质为商品房，总投资额超过3000万，属于法律规定的强制招投标的范围，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项、第七条之规定，涉案合同应当被确认无效。

　　合同效力应当是法院主动审查范围，合同违反法律强制性规定，被确认无效之后，本案当中一审判决的所有结果均于法无据无事实基础。

　　（1）关于涉案工程造价如何认定的问题。一审法院根据《建设工程施工合同》专用条款第33.7、33.8条约定直接采信一审原告所虚报的决算报告显然存有错误。上诉人认为合同无效，该决算条款亦应当被确认无效，对双方不具有约束力。《江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第五条第（六）项“关于合同无效后，当事人不得基于法释【2004】14号第二十条请求按照竣工结算文件结算工程价款。”法释【2004】14号第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。本案当中施工合同被确认无效之后，上诉人认为应当参照合同价款进行支付或者对工程进行审计，以确定真实合理的工程价款。

　　（2）关于本案一审原告主张利息损失和***金问题。施工合同被确认无效之后，自然关于利息损失约定及***金约定的相关条款亦应当被确认无效。合同条款无效之后，当事人不得请求另一方承担***责任。

　　（3）关于工程价款优先受偿权的问题。建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于工程价款优先受偿权的法理定性，既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。我国《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可见，主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。本案建设合同被确认无效，其优先受偿权不应当得到支持。

　　另外，关于本案一审鉴定问题，一审法院在2016年12月13日已经决定对本案进行审计，并要求一审原告进一步补充决算材料进行鉴定，并发出了鉴定通知书（在卷宗正卷2-1第101页），原告为此补充了九本决算材料，然就后来鉴定问题无任何程序告知或者决定取消，且该事实在判决书当中亦未明确。上诉人认为，一审法院在鉴定程序方面亦存在违规行为。故请求贵院依法撤销一审判决。

　　经过案件的开庭庭审，双方围绕本案主要有两个争议焦点：一个是合同的效力问题？二个是结算价款的确定问题。最主要的争议焦点就是结算价款该如何确定的问题。

　　主要争议焦点为：涉案工程的决算造价如何确定，是按照上海公司主张的报送价格即为决算价格来确定还是应当据实审计，以审计价格作为决算价？

　　上海公司认为，主张以报送价作为决算价格，理由是基于合同专用条款第33.7、33.8约定“发包人在收到符合要求的工程决算资料后的六个月内尚未审计完成的，则以承包人上报的工程造价作为项目决算的最终造价”，并认为2015年12月9日双方签订的《关于付款方式的补充协议》第四条、第五条是对工程合同的审计期限的变更，第四条“工程结算在竣工验收且乙方提交竣工结算报告后的3个月内办理完成，甲方在结算完成后，付至工程结算价款的95%”，第五条“若在2016年1月20日前，审计未能完成的，工程款支付至初审价的95%”。

　　徐州公司认为，（1）上海公司提交的决算资料不完备，且在接到徐州公司多次催告后仍然不配合完善决算资料，是涉案工程未能如期完成决算的直接原因，所以不能以此认定合同专用条款第33.7、33.8的约定条件已经成就。一审中，2016年12月16日的庭审笔录的第2页记载了原告承认结算资料不完整事实，第4页，记载了上海公司在一审庭审中增补了11册决算资料，并于2016年11月20日补充提供给法院和徐州公司的事实，可以确认上海公司提供给徐州公司的决算资料不完备的事实。在一审庭审过程中，针对徐州公司所要求指明的决算资料当中应当包括的施工图纸、签证单据等材料，当庭要求上海公司指明，上海公司亦无法指明且承认资料确实有欠缺不完整的事实。（2）徐州公司为推进审计工作，在六个月内多次要求上海公司补充决算资料，均无果。徐州公司已经在2016年3月10日向上海公司邮寄了备注为“竣工结算通知函2份”的快件，内附《函》主要内容为“徐州杨园E地块审计须施工单位提供资料”。根据徐州公司一审所提供的邮寄面单、邮寄内容及邮寄回执，法院应当可以综合认定上海公司已经收到了该函件，对上海公司在一审当中抗辩的未收到该邮件的观点应当不予采信；其次，关于一审法院认定“邮寄面单上的名称和我们提交给法院的内附《函》的内容不一致，所以不予采纳的观点”。徐州公司认为，“竣工结算通知函2份”在外延上已经涵盖了邮寄的内容，结合当时施工已经完成、工程已经竣工验收的客观情况，往来函件只能是围绕决算、审计资料的补充等事宜，法院依法认定邮件内的主要内容即为“徐州杨园E地块审计须施工单位提供资料”的《函》，逻辑上具有合理性，徐州公司已经完成了充分的举证责任。相反，如果上海公司认为其收到的邮件内容与徐州公司在一审中举证的函件不一致，上海公司应当提供相应的反证资料（比如徐州公司盖章的其他函件等），否则，法院应当认定“徐州公司在合同约定的决算审计期限内提出了书面异议，并要求上海公司补充决算资料”的事实客观存在。

　　专家论证：双方各自坚持不下，江苏永衡昭辉律师事务所钟延成律师以律所为名义委托南京大学、南京师范大学多名法学教授联名出具专家论证意见书，专家论证意见书对本案的争议进行了系统的论证，并给出倾向性意见，认为本案宜采用审计方式确定工程的价款。

　　审判结果：经过多次听证、质证、开庭，江苏省高级人民法院在2017年10月18日

　　作出二审裁定，裁定撤销一审判决，发回重审。本案二审1.76亿的诉讼争议以徐州公司胜诉的结果尘埃落定。

　　钟延成律师，中华全国律师协会会员，江苏永衡昭辉律师事务所律师，南京律师法律咨询，江苏南京知名婚姻家庭专家律师、江苏知名房地产建设工程律师，擅长处理各类离婚纠纷（离婚、房产分割、夫妻共同债务处理、抚养权等）、遗产继承纠纷、房产纠纷（拆迁安置房买卖、经济适用房、商品房等）、建设工程纠纷、融资担保民间借贷纠纷等。

　　有政府公务员工作经历，自执业以来，先后办理各类案件两百余件，为当事人挽回了巨额财产损失。曾经常年为江苏宁沪高速公路股份有限公司、南京公共交通（集团）有限公司、南京江南公交客运有限公司、江南出租汽车公司、南京现代新城有轨电车公司、南京公共自行车有限公司、南京市轮渡公司、江苏省科普中心、江苏苏酒贸易有限公司等企事业单位提供各项法律服务。服务热忱、专业、高效，得到诉讼当事人及顾问单位的一致好评。

　　附部分案件代理词等：

　　代理词

　　江苏永衡昭辉律师事务所接受徐州徐州置业有限公司委托，指派钟延成律师担任上海上海建设工程有限公司与徐州徐州置业有限公司建设工程合同纠纷一案二审的代理人。接受委托后，本代理人进行了阅卷，今天又参加了庭审，现就本案发表如下代理意见：

　　一、关于案涉合同的效力问题。案涉工程合同的签订并未经过招投标程序，发包程序违法，应当被确认无效。

　　（1）根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）规定了在中华人民共和国境内进行的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目的建设，必须进行招标；第二款则授权由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订并报国务院批准，确定该项目的具体范围和规模标准。经国务院批准、国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项规定，商品住宅为关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目；第七条第（四）项规定了项目总投资额在3000万元人民币以上的项目建设，必须进行招标。涉案工程的合同价及实际造价均超过了3000万元人民币，依据上述规定，属于必须进行招标的建设项目。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，“建设工程必须进行招标而未招标的”应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（注：最高院（2016）最高法民申1285号、最高院（2015）民四终字第30号、最高院（2015）民申字第2254号、最高院（2014）民一终字第108号、江苏省高院（2014）苏民终字366号、（2014）苏民终字第0245号等判例均认定商品住宅未经过招标，直接发包属于合同无效）。

　　（2）合同的效力属于法院依职权主动审查的范围，二审法院不能以上诉人一审未抗辩为由，来认定建设工程合同的效力（《江苏省高级人民法院建设工程施工合同案件审判指南》第二条关于建设合同的效力第（三）项已经明确）。并且一审法院曾经向住建部门调取相关的发包材料，并未调取到任何招投标的材料，结合上诉人在二审当中提交的《徐州市建设工程项目直接发包初步方案备案表》、《徐州市建设工程直接发包审批表》原件均表明本案未经过招投标程序，发包程序违法，合同应当被确认无效。（注：最高院（2015）民申字第2254号裁判文书亦明确“关于合同效力的认定属于人民法院必须依职权主动审查事项，故即使当事人均认为合同有效，人民法院仍然应当根据法律固定对合同效力作出判断”）。

　　（3）人民法院不能因为发包经过住建部门备案就当然认定合同的效力。住建部门只是对辖区内的建设工程进行备案管理，并不审查合同的效力，并非经过备案管理的建设工程都是当然有效。人民法院应当以法律及行政法规的相关规定作为认定合同是否有效的唯一标准。（注：最高院（2016）最高法民申1285号判决书“《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须招标工程范围的规定，并不直接涉及合同效力的判断问题，其只是界定了招投标法中涉及的关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围，而这种范围和规模标准是直接根据招投标法的授权而制定，并经国务院批准发布施行的，故该规定的法律地位等同于招投标法的规定，法院在按照招投标法判断争议工程是否必须招标时应当适用。”）

　　（4）关于法院在庭审过程中释明江苏范围内对此类合同认定为有效观点。该观点并没有相关法律依据，并且既然最高院在审判实践当中均认定商品房、超过3000万投资总额的应当招投标，属于必须招标的范围，任何地方性文件虽然可以视情况规定本地区必须招标的具体范围和规模标准，但不得缩小《工程建设项目招标范围和规模标准规定》必须进行招标的范围。所以不管江苏省出台任何规范性文件均不得与《中华人民共和国招标投标法》、国务院《工程建设项目招标范围和规模标准规定》相抵触。（注：江苏省高院（2014）苏民终字366号判决文书“依据经国务院批准、国家发展计划委员会制订的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第十条的规定，省、自治区、直辖市人民政府根据实际情况，可以规定本地区必须进行招标的具体范围和规模标准，但不得缩小本规定确定的必须进行招标的范围。”）

　　综上，上诉人认为本案案涉合同未经过招投标程序，直接发包，违反法律强制性规定，应当被确认无效。（注：商品住宅和商场等商业用地属于不同性质用房，商品住宅、经济适用房属于规定强制招标范围，商场并不属于强制招标范围）

　　二、关于上海上海建设工程有限公司以报送决算价作为工程最终价款是否有事实基础和法律依据的问题。一审法院以上海上海建设工程有限公司单方报送的决算价作为工程最终价款无事实基础和法律依据。

　　（1）建设施工合同未经招标程序，应当被确认无效。合同被确认无效后，一审法院判决所依据的《建设工程施工合同》专用条款第33.7、33.8条合同条款自然无效，对双方自始不具有约束力。《江苏省高级人民法院关于建设工程施工合同案件审理指南》第五条第（六）项“关于合同无效后，当事人不得基于法释【2004】14号第二十条请求按照竣工结算文件结算工程价款。”法释【2004】14号第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条是发包人逾期不答复也不结算所承担的法律后果，前提是施工合同为有效。当合同无效时，当事人不得依据此规定请求按照竣工结算文件结算工程价款。本案当中施工合同被确认无效之后，上诉人认为应当参照合同价款进行支付或者对工程进行审计，以确定真实合理的工程价款。

　　（2）即使合同有效，上诉人徐州公司并不存在延误审计行为，相反被上诉人一直恶意拖延，在上诉人多次催告之后仍然不予配合，恶意促成条件，应当视为条件未成就。2015年10月13日竣工之后，因为一审原告虚报决算数字一个多亿，因为审计费用高昂，根据合同条款第33.7条款，核减率超过5%的部分的审计费用应当由一审原告上海上海公司负担，但是上海上海公司一直未支付该费用，导致该审计工作一直拖延至2015年12月10日双方才达成一致，故相应的六个月的审计期限，应当予以扣减，即使结算材料合格，至少应当从2015年12月10日起计算六个月的期限。补充协议签订之后，上诉人徐州公司就立刻委托审计机构进行审计，并支付了前期审计费用50万元；支付完成后，审计机构对现有资料进行审计，并在春节后反馈给徐州公司，决算资料不全，要求补充相关结算材料。徐州公司先以口头形式告知上海上海公司补充材料，但上海公司一直未能补充。于是在2016年3月10日向上海公司邮寄了“竣工结算告知函”要求上海公司补充提供相关结算材料。但是直至2016年12月13日，徐州中院决定审计时，上海公司才将相关补充决算资料提交法庭时，徐州公司才收到相关材料。

　　（3）《建设工程施工合同》专用条款第33.7、33.8条合同条款适用的前提是“发包人在收到符合要求的工程决算资料后六个月内尚未审计完成”，但是本案直至2016年12月13日一审法院决定审计时，上海上海公司才补充了相关其他几大本决算材料，进一步印证了其提供的决算材料的不完整性，与徐州公司于2016年3月10日向其发送要求补充决算材料的相关函件形成完整证据链，进一步印证被上诉人上海上海公司恶意促成结算条款的事实。

　　综上，上诉人认为该合同条款条件并未成就，在本案当中不能直接适用。

　　三、关于本案当中工程价款优先受偿权的问题。本案合同无效，且相关房屋已经由政府部门回购并交付给政府部门用于拆迁安置，所以上海公司对涉案工程不享有优先受偿权。

　　（1）建设工程合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权。《合同法》第二百八十六条规定：发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。对于工程价款优先受偿权的法理定性，既然工程款优先受偿权作为一种担保物权，是从主权利派生出来的，即对主债权工程款具有依附性，主权利无效从权利也无效。作为约定主债权的担保物权的工程款优先受偿权亦当然无效。江苏省高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见》第二十条规定：承包人将建设工程价款债权转让的，建设工程价款的优先受偿权随之转让。该规定的法理也是基于保证债权作为从权利将随主债权的转移而转移的制度。我国《担保法》第二十二条规定：“保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。”可见，主合同即施工合同无效的情况下，而支持承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权，有违法律精神。故，建设工程合同无效，承包人或实际施工人主张建设工程价款优先受偿权的，人民法院不应支持。本案建设合同被确认无效，其优先受偿权不应当得到支持。

　　（2）涉案工程为定销商品房，是专门规划建设用于被拆迁人安置的保障房。根据《徐州市市区定销商品房建设管理暂行办法》第二条、“定销商品房，是指为妥善安置被拆迁人，由政府主导、市场化建设，以确定的销售价格、套型面积向被拆迁人定向销售的商品住宅。”第四条、“市建设部门根据旧城改造的拆迁计划，编制定销商品房建设计划，列入当年城建重点工程计划，报市政府批准后执行。”第十三条、“第十三条 定销商品房滚动建设，统筹供应，未经市政府批准不得公开向社会销售。定销商品房自交付使用之日起半年后未销售的，余房按销售价格结算同期利息，从财政专户支付，或由政府按销售价格统一采购。”均确定了定销商品房政府主导，定向回购，不对市场销售、用于被拆迁人选房安置的保障房的特点。且本案当中所涉工程房屋于2015年11月就选房交付给政府机关用于政府机关的安置，所以承包方对已经交付给政府机关用于安置被拆迁人的房屋不再享有优先受偿权。

　　综上，上诉人认为上海上海对涉案工程并不享有优先受偿权。

　　四、关于本案一审徐州市中级人民法院存有程序违法、违规的问题。徐州市中级人民法院在一审审理过程中，存有明显的违法违规行为，一审判决书系在违规违法程序当中形成，故请求贵院依法予以纠正并撤销一审判决发挥重审或者依法改判。

　　（1）一审就反诉状的处理明显违法。上诉人在开庭时当庭提交了反诉状，一审徐州市中级人民法院接受了反诉状并将反诉状在一审的卷宗里装卷，并送达给了反诉被告（本诉原告）。但是一审法院在收到反诉状之后未做任何处理，既没有回复审查通过让上诉人缴纳反诉费用，也没有裁定驳回或者不予受理。一审法院在没有作任何审查的情况下，只对一审本诉进行处理，并未组织对反诉请求进行处理，程序显然不合法。

　　（2）一审合议庭组成明显违法。一审法院未就合议庭组成人员进行告知，在整个诉讼程序过程中，对合议庭组成人员及主审法官进行变更但并未作任何说明。根据阅卷，2016年5月11日的谈话笔录是陈法官主持，2016年7月11日证据交换质证笔录上记载的主审人为秦法官，但是在判决书上却并未出现秦法官，其合议庭组成明显违法，且变更主审法官并未告知上诉人。

　　（3）一审审计程序违法。本案一审原告上海上海公司报送决算价比最初双方确定的暂定价高出一个多亿，在一审庭审过程中，一审法院于2016年12月13日启动鉴定程序，并以书面的方式通知上海上海准备鉴定材料，上海上海公司维持补充了十多本决算补充资料。但是在补充决算资料后，一审法院对于已经决定启动的鉴定程序未做任何终结或者中止措施，甚至未对上诉人做任何说明，就在开庭之后径行作出裁判，程序上不完整，审计程序存有重大瑕疵。

　　综上，上诉人认为一审法院在审理过程中，程序违法，故一审判决应当被撤销。

　　综上四个方面，上诉人认为一审判决程序违法，适用法律错误，应当被依法撤销。

　　以上观点，供贵院依法斟酌采纳！

　　此致

　　补充代理意见：

　　补充代理意见

　　尊敬的审判长、审判员：

　　江苏永衡昭辉律师事务所接受徐州徐州置业有限公司委托，指派钟延成律师担任徐州徐州置业有限公司与上海上海建设工程有限公司建设工程合同纠纷一案二审当中徐州公司的代理人。现代理人就本案发表补充代理意见如下：

　　一审法院以上海上海建设工程有限公司的送审价作为决算价格无事实基础和法律依据。

　　一、徐州公司为推进审计工作，在六个月内多次要求上海公司补充决算资料，均无果。首先，徐州公司已经在2016年3月10日向上海公司邮寄了备注为“竣工结算通知函2份”的快件，内附《函》主要内容为“徐州杨园E地块审计须施工单位提供资料”。根据徐州公司一审所提供的邮寄面单、邮寄内容及邮寄回执，法院应当可以综合认定上海公司已经收到了该函件，对上海公司在一审当中抗辩的未收到该邮件的观点应当不予采信；其次，关于一审法院认定“邮寄面单上的名称和我们提交给法院的内附《函》的内容不一致，所以不予采纳的观点”。徐州公司认为，“竣工结算通知函2份”在外延上已经涵盖了邮寄的内容，结合当时施工已经完成、工程已经竣工验收的客观情况，往来函件只能是围绕决算、审计资料的补充等事宜，法院依法认定邮件内的主要内容即为“徐州杨园E地块审计须施工单位提供资料”的《函》，逻辑上具有合理性，徐州公司已经完成了充分的举证责任。相反，如果上海公司认为其收到的邮件内容与徐州公司在一审中举证的函件不一致，上海公司应当提供相应的反证资料（比如徐州公司盖章的其他函件等），否则，法院应当认定“徐州公司在合同约定的决算审计期限内提出了书面异议，并要求上海公司补充决算资料”的事实客观存在。因此，六个月内未能完成审计的责任在于上海公司不配合，不在于徐州公司。

　　二、在六个月内完成审计是以上海公司提供了完备的决算资料为前提。上海公司提交的决算资料不完备，且在接到徐州公司多次催告后仍然不配合完善决算资料，是涉案工程未能如期完成决算的直接原因。首先，一审中，2016年12月16日的庭审笔录的第2页记载了原告承认结算资料不完整事实，第4页，记载了上海公司在一审庭审中增补了12册决算资料，并于2016年11月20日补充提供给法院和徐州公司的事实，可以确认上海公司提供给徐州公司的决算资料不完备的事实。其次，上海公司提供给徐州公司决算资料的时间是2015年8月20日之前的决算资料，但是所涉工程的验收竣工时间是2015年10月13日，从时间上讲，其施工完成之前所提供的决算资料不可能是完备的；再次，在一审庭审过程中，针对徐州公司所要求指明的决算资料当中所欠缺包括施工图纸、签证单据等材料，当庭要求上海公司指明，上海公司亦无法指明且承认资料确实有欠缺不完整的事实；最后，从工程结算的角度出发，一个涉案3个多亿的工程，建设历时四年的工程项目，施工方上海公司一次提交资料就能将所涉全部涉案工程决算资料提交完整也不符合目前实际施工决算的客观情况。

　　出于依法、依约、公平、公正的角度出发，代理人请求合议庭能够慎重考虑本案的客观情况，基于平衡和维护双方合法权益的角度出发，能够依法启动审计程序，对涉案工程据实审计决算，以保障双方当事人的合法权益。

　　以上代理意见供合议庭合议时斟酌采纳！

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