作者|广州市中级人民法院,转自：法客帝国

民事 判 决 书

(2017)粤01民终11455号

上诉人(原审原告)：周XX，男，1949年9月13日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。

被上诉人(原审被告)：广东XXXX律师事务所,住所地广东省广州市天河区。

原审第三人:中国平安财产保险股份有限公司广东分公司，住所地广东省广州市天河区。

原审第三人：王XX，男，1967年3月28日出生，汉族，住广东省广州市海珠区。

上诉人周XX因与被上诉人广东XXXX律师事务所(以下简称XXXX律所)及原审第三人中国平安财产保险股份有限公司广东分公司(以下简称平安保险公司)、王XX委托合同纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初1542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

　　上诉人周XX上诉请求：

撤销一审判决并改判支持周XX的诉讼请求。事实和理由：(一)主要事实及纠纷产生。2014年4月30日，周XX因与李锦雄、廖洁光、麦显杨、李礼春、广西宏峰永信融资性担保有限公司(以下简称宏峰公司)等借款合同纠纷四案，委托XXXX律所的律师为代理人，双方合同约定“一、乙方接收甲方委托，指派王XX律师为甲方的代理人，参与上述案件的谈判和解、调解，一、二审诉讼、执行。甲方同意乙方可委派律师助理配合完成辅助工作。二、乙方律师应依法保护甲方的合法权益;………”。起诉时，王XX律师同时向法院递交了起诉书和财产保全申请书，法院立案受理。2014年5月12日，王XX律师带领周XX及担保人在法院完成了财产保全的相关手续。2015年5月20日之后，王XX律师以原告代理人身份到法院签领了《财产保全通知书》，通知告知法院已经冻结广西宏峰永信融资性担保有限公司在桂林银行股份有限公司梧州分行账上的7016766元，同时也告知“冻结期为六个月(至2014年11月19日止)。查封、冻结期限届满前，本案还在审理中(包括上诉二审)或进入执行阶段，你公司必须向本院申请继续查封、冻结，否则被自助解除查封、冻结、责任由你个人(公司)承担。”王XX在通知书上签了名，周XX没有到场，王XX领取《财产保全通知书》之前，更没有看到过该通知。2014年6月至11月，周XX因脊柱和腰间盘化脓性感染菌血症、肾病等原因先后六次住院，两次手术，医院还下了《病重通知书》，由于所借出去的钱是由七个65岁至80岁的老人各自从家里凑出来的“老银”，周XX放心不下，特别请王XX律师到医院当面拜托他对案件一定要跟紧，王XX律师是再三要周XX放心。一般人都知道，财产保全可以保障判决结果的实现，但对于已经查封冻结的存款、动产、不动产分别应该在什么期限内申请继续查封、冻结就没有这个专业知识。但代理律师清楚，王XX律师就更清楚，因为是他在法院的《财产保全通知书》上签的名。2014年11月19日是查封、冻结期限届满的日期，此时，病中的周XX还依照医嘱在“绝对卧床”，作为代理人的王XX律师既没有去为周XX申请继续冻结，也没有跟周XX讲过要申请续封，结果等到判决后待执行的7016766元已被迅速转走了。待2015年3月法院再向桂林银行股份有限公司梧州分行发出《协助冻结存款通知书》时，实际冻结0元。2015年10月，法院执行局依法分别向银行、房管、车管部门调查被执行人名下的银行存款及其他财产情况，均无可供本案执行的财产，法院便终结了四个案件的执行。等候执行的7016766元全没了，还再贴上了40多万元的律师费、诉讼费、保全费、担保费及旅差费，七个老人欲哭无泪。(二)一审判决明显偏帮XXXX律所，判决书的“本院分析”前后矛盾，是非颠倒，偷换概念，逻辑混乱。而事实是，被执行人至今还未破产，也没有任何人对被冻结的账户轮候查封冻结，如果该款仍然被冻结，则早就全部执行到位了。王XX律师为开脱责任，在本案一审诉讼发生之后，未经授权擅自申请恢复执行，周XX当然有权撤回。从王XX的《关于周XX执行案件的调查报告及建议》也可以看出，无论申请与否，都不可能从那些所谓的财产中分得一分一毫。因为双方合同第二条明确约定，“乙方律师应依法保护甲方的合法权益”，而财产保全是为了保护甲方的合法权益，申请续封也是为了保护甲方的合法权益，乙方律师没有做，就违反了合同义务，就是有过错。合同约定代理“一、二审诉讼、执行”。律师代理诉讼业务包括很多的工作，合同不可能一一列举。代理律师在代理案件过程中没有尽职尽责，依法维护当事人的合法权益，不但是违反合同义务，而且还违反了《律师法》赋予执业律师的法定义务。5月12日在周XX跟着王XX律师去办理财产保全手续的当天，法官是告知了“查封到期前15天需要提交续封申请。”但当时并不知道将会查封到什么财产，难道这就等于申请续封必须要当事人亲自去做了?如果代理律师失责没有做，也是当事人的责任律师没有错吗?当事人为什么要花钱聘请专业律师做诉讼代理人，就是因为需要专业的法律服务。一审判决列举出最高人民法院《关于执行中查封、扣押、冻结财产的规定》以及两高院、人民银行等五部委的《通知》，就推定“周XX本人知道银行存款冻结最长期限为六个月”，实在太野蛮。这又不是国家法律，都近七十岁的老人了，能知道吗?《律师法》第五十四条明确规定，律师违法执业或者因过错给当事人造成损失的，其所在律师所应该承担赔偿责任。(三)律师事务所应该承担过错责任，平安保险公司应该承担保险义务，法院应该依法判案。因为律师的代理业务往往承托着当事人的巨大经济利益，风险很大，所以在制度上设置就引入了保险机制，目的是既保障当事人的合法权益，又分散了律师的风险承担。广东省律师协会一直有为所属律师事务所和职业律师购买“律师执业责任保险”,保险责任约定，被保险人的注册执业律师在中国境内以执业律师身份代表被保险人为委托人办理约定的诉讼或非诉讼律师业务时，“因过失行为未尽其业务上应尽之责任及义务，造成委托人及其利害关系人的经济损失，委托人及其利害关系人在保险期间内首次向被保险人提供损害赔偿请求，依照中华人民共和国法律应由被保险人承担的经济赔偿责任，保险人依照本保险合同约定负责赔偿”。所以，当法院执行局发出终止四案件执行裁定时，包括周XX在内的七个老人都十分心焦，王XX律师还开解周XX说：“不要紧，律师购买了执业保险，到时保险公司会赔给你们的。”但当周XX依其指引提起本案诉讼时，王XX律师就再也不出现。XXXX律所甚至在答辩中指责周XX提起本案诉讼是想“通过律师事务所所投保的保险公司获得利益来规避商业风险，周XX属于不当得利”。还说“周XX作为申请执行人，享有判决的利益，并对XXXX律所提起了本案的起诉，这样周XX存在双重获益的可能，因为如果能全额执行，而且又从本案获得赔偿，则属于双重获益。”作为律师事务所从其专业角度完全可以判断得出该案还要实现判决利益已经是没有可能，而且应该知道所谓“双重获益”是更没有可能。因为《保险法》第六十条明确规定了保险公司的代位求偿权，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利。”保险公司代位权的规定本身就是防止被保险人不当得利，而且赔偿请求权不仅限于侵权行为，而且包括合同关系。所以，无论XXXX律所还是平安保险公司都应该依法承担自己应该承担的责任。(四)法院附卷的财产保全通知书签收时间是2014年5月20日，但王XX交给周XX的财产保全通知书签收时间是2015年5月20日，王XX坚称真正签收的时间是2015年10月19日。同一份通知书出现3个不同的签收时间，是很奇怪的，一审法院为何不查清楚。该通知书除告知在哪个银行查封冻结外，还告知冻结期限是6个月，冻结期限至2014年11月19日。法庭告知应在到期前15天申请续封，故2014年11月4日前就要申请续封，但周XX完全不知道，没有理由让周XX为没有及时续冻承担责任。

　　被上诉人XXXX律所辩称：

不同意周XX的上诉请求，同意一审判决。上诉状中陈述的事实XXXX律所不予确认。上诉状的论述比较情绪化，没有根据合同及法律进行论述。损失是否确定的问题，至今为止，周XX仍然是生效判决书的权利人，之前早已进入执行阶段，其债权没有任何减损或灭失。债权是资产的一种，可以评估和对外转让，周XX不存在损失。而且案件执行的情况，主要涉及到被执行人宏峰公司，诉讼保全时虽然查封了宏峰公司的700多万元，但该查封已经有案外人提出异议。据XXXX律所统计，宏峰公司被执行的案件多达十多件，周XX的700多万元债权没有优先权，故700多万元不能与周XX的损失划等号，周XX的损失至今不能确定。2016年3月份，XXXX律所进行了恢复执行的措施，但一审开庭前周XX主动撤回了恢复执行，对该行为是存在恶意的，至少是非善意的。周XX作为权利人，为了和律所、保险公司进行诉讼，而撤回恢复执行，客观存在丧失执行线索等情况，一审法院认定周XX该行为存在过错、扩大损失是正确的。保全是可做可不做，想做也不一定能做的，即使有财产线索，法律也没有规定必须做。涉案代理合同中，没有约定必须要做保全，法律对这一块也没有明确的规定，是否申请财产保全具有很大的不确定性。因为保全过程中产生的收益及可能存在的各种风险，应由当事人自行承担，不能转嫁给代理律师。从保全申请、提供担保物、申请时制作的第一份保全笔录，都是由周XX自行完成的。王XX唯一签收的笔录是2015年10月19日，当时款项已经解封了多个月，而查封期间是很清楚的。2015年3月份已经申请续封，周XX有签署续封申请。周XX提出的700多万元的损害赔偿金额，周XX需提供依据。但至今为止，周XX都未举证证明XXXX律所承担该损害赔偿的依据。周XX应证明XXXX律所有过错，而周XX未能举证证明。一审中，XXXX律所已经反复强调当事人和律师之间应建立理性的关系，律师的工作不具有排他性，当事人的权利并未转移，只是通过法律专业人士协助获得更好的结果。本案而言，经办法官已经将查封的事宜直接告知了周XX，周XX在笔录中做了明确的签收。根据一审法院查明的事实，周XX在庭审中明确表述知道查封的时间是2014年5月20日，也知道查封的金额。在这种情况下，续封的权利、义务在本案中应由周XX享有和承担。按照一审认定的情况，在期满前，周XX本人确实没有提出续封申请，也没有指示王XX申请续封。周XX在这种情况下要求XXXX律所承担赔偿责任没有依据。XXXX律所收取了28万元的律师费，标的大概是700万元，占比4%，即96%的收益归周XX所有。XXXX律所收取4%的律师费，如XXXX律所存在过错，需XXXX律所赔偿100%的利益，是不当的。而且案件是可以继续执行的，周XX将损失转嫁给XXXX律所，XXXX律所有无代位追偿权?从法律上来看，XXXX律所是没有该权利的。如有代位追偿权，也需XXXX律所同意受让。一审法院对权利义务对等的观点是正确的。综上，XXXX律所作为律所，不构成法律上、合同上的责任，不存在过错。一审判决除了财产保全通知书的签收时间XXXX律所有异议外，其他的事实认定和法律适用内容，XXXX律所都同意，请求二审依法审理，维持一审判决。周XX在起诉状中主张XXXX律所没有按照委托合同履行义务，可见周XX发起的是***之诉，故本案需要审查的只是XXXX律所有无违反法定义务和约定义务。XXXX律所不存在***情形，即不存在过错，不需承担赔偿责任。根据合同法第三百九十七条，就本案而言，委托合同第一条、第四条、第十条、授权委托书已经明确代理律师的具体权限，包括一审、二审提出上诉、申请执行，由此可见周XX委托的内容是多项具体工作，绝非概括委托，故根据各方合同及授权书，委托的内容不包括申请续封的事项。根据合同法第三百九十九条，就本案而言，申请保全、提供担保都由周XX自行完成，周XX也知道冻结的截止期限，如周XX需要受托人申请续封，根据合同法第三百九十九条，应向XXXX律所作出明确、具体的指示，但周XX并未作出，则XXXX律所没有申请续封的依据。

　　原审第三人平安保险公司述称：

不同意周XX的上诉请求，同意一审判决。同意XXXX律所的答辩意见。上诉状所声称的知道2015年王XX签收通知书之后才知道财产保全期限，该说法与相关证据、上诉状前面表述的内容存在矛盾。证据显示2014年5月12日周XX本人已经在一审法院就有关财产保全的担保及相关手续作了询问笔录，该笔录有周XX的签名，故周XX是清楚财产保全的期限的。而且2014年5月20日周XX本人亲自到了保全标的所在地的银行办理了保全。故周XX对于一审法院要求王XX在何时签收通知书并不影响周XX早在2014年5月20日知悉财产保全的期限情况的认定。本案周XX将平安保险公司列为被告，在平安保险公司提出不同法律关系不应合并审理的情况下，一审法院变更平安保险公司为第三人，周XX也予以了确认。将平安保险公司申请为第三人的过程中，平安保险公司参与了诉讼，周XX本人出于认为律师事务所购买有平安保险公司的律师执业责任险，希望通过诉讼获得保险索赔的目的。周XX在起诉时没有正确理解到律师执业责任险的性质，上诉状中还错误地认为周XX是律师执业责任险的被保险人。法律没有规定律师必须为委托人主动办理续封事宜，涉案委托合同也没有对此明确约定，故缺乏律师必须为委托人主动办理续封事宜的事实和法律依据。律师的代理权来源于当事人的授权，在当事人没有明确授权的情况下，律师不可以主动、积极地作出行为。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

　　原审第三人王XX述称：

　　不同意周XX的上诉请求，同意一审判决。同意XXXX律所和平安保险公司的答辩意见。据王XX了解，周XX在广州市中大型国企长期担任高管，而周XX称其年老不懂法律，与实际情况不符。周XX具备超出社会常人的法律知识，其提到其他几位老人与本案诉讼没有直接关系。也许可以推测其他几位老人将资产给周XX管理和投资，但周XX不能以其他几位老人年老或不懂法为由，作为周XX不向宏峰公司追偿的理由。

　　周XX向一审法院起诉请求：

　　1.XXXX律所赔偿周XX损失7016766元及利息(自2015年6月17日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付，暂计至2016年4月10日止为296224.47元);2.本案诉讼费由XXXX律所承担。

　　一审法院经审理查明：

2014年4月30日，周XX(甲方)与XXXX律所(乙方)因与李锦雄、廖浩光、麦显杨、李礼春、宏峰公司等借款合同纠纷4案(借款本金分别为220万元、170万元、120万元、100万元)，委托XXXX律所的律师为代理人，经双方协议，订立下列各条：一、乙方接受甲方委托，指派王XX律师为甲方的代理人,参与上述案件的谈判和解、调解、一、二审诉讼、执行;甲方同意乙方可委派律师助理配合完成辅助工作;二、乙方律师应依法保护甲方的合法权益;三、甲方必须如实地向律师叙述案情,提供有关本案证据;四、乙方律师的代理权限为:代为承认、变更诉讼请求,进行和解,提出上诉,申请执行,代为签署相关文件;五、律师费约定:根据广东省律师收费标准,甲方应付律师费为28万元，此款由甲方按以下约定分期支付给乙方:第1期于签订本合同之日起10日内支付5万元;第2期于签订本合同之日起90日内支付10万元;第3期于申请执行前支付剩余律师费;如本合同项下案件结案时间早于上述付款时间，则应于结案后3日内支付全部律师费;六、本案在办理过程中如发生诉讼费、查询费、公告费、评估费、执行费等第三方收取的费用，均由周XX承担;七、如乙方律师因办理甲方委托事务前往广州市区以外工作,其差旅费由甲方承担;八、乙方如变更诉讼请求或进行和解、调解、撤诉,需征得甲方书面同意;紧急或甲方无法出具书面意见情况下，乙方可发手机短信征求甲方意见;十、本合同有效期自签订之日起至本案和解、调解、第一审诉讼、第二审诉讼或执行终结为止。

同日，周XX出具授权委托书给王XX，委托王XX为周XX与李锦雄、廖浩光、宏峰公司借款合同纠纷一案中，为周XX的代理人，代理权限为特别授权，代为承认、变更、放弃诉讼请求，进行和解、调解、提起反诉或上诉，代为申请执行，代为签收法律文书。

2014年5月6日，周XX向一审法院，就(2014)穗越法民一初字第2106-2109号申请诉讼保全。一审法院作出裁定后，并于2014年5月20日，冻结了宏峰公司名下开设在桂林银行股份有限公司梧州分行营业部00000×××10冻结了7016766元。

2014年5月12日，一审法院(2014)穗越法民一初字第2106-2109号案的经办法官，向周XX本人作询问笔录，并明确告知周XX本人，“如需要续封，周XX需提前15天向法院提交续封申请，逾期提交承担相应的法律责任。”，周XX本人在该笔录上签字确认。

周XX、王XX在庭审中，明确陈述称其知道宏峰公司名下开设在桂林银行股份有限公司梧州分行00000×××10封的时间，并表示一审法院查封该账户当天(即2014年5月20日)，周XX本人和王XX就已经知道了查封的时间，并且知道了冻结的金额为7016766元。

2014年5月20日，王XX以周XX诉讼代理人的身份，到一审法院签订《财产保全通知书》。通知书载明上述银行账户于2014年5月20日被冻结，并告知其上述冻结期为六个月(至2014年11月19日止)。查封、冻结期限届满前，本案还在审理中(包括上诉二审)或进入执行阶段，你公司必须向一审法院申请继续查封、冻结，否则被自动解除查封、冻结，责任由你个人(公司)承担。

上述查封后，因周XX本人及其委托代理人均没有提出续封申请。直至2015年3月9日前几天，才申请一审法院对上述账户继续冻结。一审法院于2015年3月9日向桂林银行股份有限公司梧州分行发出上述四个案件的《协助冻结存款通知书》，对宏峰公司的账户进行冻结，但实际冻结0元。

2016年3月11日，XXXX律所以周XX代理人身份，由王XX向一审法院申请恢复执行上述四个案件。一审法院受理并立案号为(2016)粤0104执恢35、37、38、39号案件。2016年3月22日，王XX向一审法院提交了《关于周XX执行案件的调查报告及建议》，提交了被执行人的相关财产线索，包括约10多套房产、车辆、其他多个案件的执行信息及有关情况，并申请一审法院执行局参与分配以及采取多种执行措施。2016年4月14日，周XX本人向一审法院申请撤回该四个案件的恢复执行申请，一审法院口头裁定准予周XX撤回该四个案件的恢复执行申请。

　　一审法院认为，

　　周XX、XXXX律所签订的《委托代理合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律法规的强行性规定，合同合法有效。本案的争议焦点产生于周XX及XXXX律所均没有在诉讼保全到期前提出续封申请，导致保全的财产被转移后，XXXX律所是否应该全额承担保全财产被转移的责任。

　　一审法院分析如下：

一、诉讼保全查封的财产是否必然能够全额执行?周XX因其胜诉的四个判决的债权金额较大，故直接以最初财产保全的金额7016766元作为其损失的金额，并且以其知道该查封账户的资金被划走时主张利息。此主张成立的基础是，此笔款项能够全额作为执行款并且立即划给周XX。但从现有证据可知，1、该款项在查封时已有异议人提出异议及对异议决定提出复议申请，可见，该款项存在争议。2、从全国法院被执行人信息查询系统可知，被执行人宏峰公司涉及的十几个执行案，合计数千万元的债权。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条至第五百一十三条的规定，若被执行人资不抵债的，债权人可以申请参与分配或者申请破产，其结果很可能导致按债权数额的比例分配受偿。因此，即使宏峰公司名下的该笔款项仍被冻结，也不一定能够立即全额执行到位，周XX主张的损失，并未能确定。

二、周XX主动申请放弃恢复执行，系扩大损失的行为。根据《合同法》第一百一十九条之规定，当事人一方***后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大;没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。周XX在XXXX律所向法院提交了被执行人的大量房产等财产线索，并申请恢复执行和申请参与分配后，周XX本人主动申请撤回恢复执行的申请，放弃了该案件继续执行到款项的可能性，而期望直接从XXXX律所“获赔”全部执行款，其行为属于故意扩大损失，存在明显的过错。

三、诉讼保全并非诉讼的必要流程，而是诉讼的策略选择。诉讼保全对于胜诉案件，无疑是能够获得更佳的执行效果。但诉讼是存在风险的，选择不同的诉讼策略会导致不同的诉讼后果。例如，一审的律师选择某种的诉讼策略导致一审败诉，而二审更换律师和更换策略后获得胜诉。那么当事人能否仅仅以一审律师的诉讼失策而要求损害赔偿?答案显然是不行的。否则，任何委托行为，只要被代理人支付了足够对价后，就可以免于承担具体事项处理结果的风险，处理结果的风险全部由代理人承担，那么这个法律关系已经不是委托关系，而是债权转让的关系了。

四、本案是委托合同纠纷，代理人是否承担赔偿责任的前提在于是否存在过错，而非代理的事情处理结果的好坏。而过错的认定，要看代理人是否违反法定义务或合同义务。从本案而言，申请续封并非强制的法定义务，而是当事人的自主选择;而委托合同约定的也是概括的代理权限，并无对是否办理诉讼保全及续封进行明确约定。因此，在XXXX律所没有违背法定或合同义务的情况下，周XX仅以一个尚未确定的“损害结果”，要求XXXX律所承担赔偿责任，这属于无过错责任，这与《合同法》第四百零六条所规定的过错原则相违背。

五、周XX本人应对是否续封承担法律后果，且该后果并未因委托给律师而使周XX免责。首先，在一审法院查封宏峰公司银行账户的当天，周XX就已经明确知道查封的时间、查封的对象和金额。其次，一审法院该四个案件的经办法官亦明确告知周XX本人，在查封到期前15天需提交续封申请。这也说明了续封并非法定义务，而是当事人自主决定的诉讼行为。第三，根据查封时有效的法律法规(《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条及两高院、人民银行等五部委联合发布的《关于查询、停止支付和没收个人在银行存款以及存款人死亡后的过户或支付手续的联合通知》等规定)，均规定银行存款的冻结最长期限为六个月。周XX本人是知晓冻结存款应在冻结期的这六个月内申请续封的。但周XX本人并没有提出申请，或明确指示代理人申请续封。那么，周XX以此要求XXXX律所赔偿也是缺乏合同依据的。

六、从权利义务对等上说，周XX向XXXX律所支付的对价为28万元，而主张的权利超过700万元。XXXX律所代理周XX的委托事务，其结果应由周XX承担风险。进一步说，若因诉讼策略失当，而要由XXXX律所承担暂时执行不到位的风险，那么案件代理若能全额或大部分执行到位的话，XXXX律所是否应该享有执行到位的利益?若是，周XXXXXX律所之间的法律关系就应该是债权转让关系，而非委托合同关系。因此，拥有代理权限，并非XXXX律所应对处理事情的结果承担风险的依据。

综上所述，周XX主张的损失金额、时间未能确定，周XX主动放弃减损措施扩大损失，以及周XX在明确知道冻结的期限和其负有续封申请的义务的情况下，周XX主张XXXX律所承担全额的诉讼风险，没有法律依据和合同依据。根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、第四百零六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条至第五百一十三条，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十九条之规定，一审法院于2017年1月25日作出判决：

驳回周XX的诉讼请求。一审案件受理费61365元，由周XX负担。

经审理，周XX、XXXX律所对一审法院查明的2014年5月20日王XX以周XX诉讼代理人的身份到一审法院签订《财产保全通知书》有异议。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

二审期间，周XX向本院补充提交了录音光盘及文字整理记录，拟证明王XX承认自己有过错。周XX确认该录音没有获得王XX的同意。

　　XXXX律所发表质证意见称：

该录音的原始载体没有当庭出示。经与王XX核实，一审判决后，周XX有一次专门守在王XX住处楼下，王XX本来不想和周XX谈，王XX躲不开才与周XX进行了交谈。但谈话是否发生在周XX与王XX之间，及录音光盘的谈话内容的真实性，都不予确认。录音的背景声音很大，两人的说话语速很快，情绪很激动。该录音不能作为证据使用，因为周XX也确认没有获得王XX的同意。依据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定等相关规定，该录音证据不能作为证据使用，因为不是合法取得，也没有其他证据辅助。本案中XXXX律所是被告，王XX不是被告，王XX与XXXX律所之间的权利义务关系是双方之间的内部关系，王XX在录音中的表述不能代表XXXX律所，王XX在录音中的意见只能代表其个人，王XX认为其有过错，不能与XXXX律所有过错划等号，王XX在录音中也没有明确表示其是否有过错，故该录音不能证明周XX想要证明的内容。综上，该录音证据不具备合法性。王XX从未在本案中到庭参加诉讼，本案所有证据的采信应以法庭认定为准。周XX提交所谓王XX承认其有过错的证据，王XX的意见不能作为本案认定事实的依据，而且该录音证据不是通过合法方式取得的。王XX个人的只言片语如获得采信，将对本案事实部分产生严重误导。对该录音证据的三性不予确认。

　　平安保险公司发表质证意见称：

对周XX提交的录音光盘及文字整理稿，周XX无法提供录音的原审载体，故对其真实性不予确认。该录音证据不是通过合法行为取得，故不具有合法性。听了录音和看了文字整理稿，认为对话人员不止两人，无法确认是周XX与王XX对话，故与本案不具备关联性。亦无法排除录音是否经过剪辑，录音中多处出现与文字整理稿不一致的地方，有些地方听不清，故录音不能作为证据采信。而且录音光盘及文字整理稿也不能证明王XX承认有过错，文字整理稿第二页第七行，王XX表示没有帮助周XX去做事情，这不能作为认定有无过错的理据。

　　王XX发表质证意见称：

　　经与王XX本人核实，其确认录音中本人的声音，也确认与周XX存在这样的谈话，但周XX在录音前并未告知王XX，该录音是偷录的。从整个谈话内容可看出，周XX在进行诱导性的询问，对该录音证据的合法性王XX不予确认。纵观录音内容，都是周XX与王XX在一审判决后对事情的回顾及探讨，不是本案事实的直接证据，同时，王XX是否存在过错，从法律逻辑上而言，应该是一种价值判断，不是事实判断。王XX在办理案件过程中的某些行为是否有过错，并不以一方或多方第三人的陈述为准，而是由法庭根据案件的直接证据结合法律规定进行判断。录音中也未表明续封是王XX一个人的事情。

　　另查明，

　　一审庭审中，周XX与XXXX律所均确认周XX胜诉的本金总计610万元，首次申请执行的金额是7740358.13元，实际执行到位的数额为606609.77元，扣除执行款8466元后，余款598143.77元已发还给周XX，宏峰公司没有进入破产或者清算程序。

2015年10月19日，一审法院(2014)穗越法民一初字第2106-2109号案中向原告周XX的委托代理人王XX所作的询问笔录中记载：“审：原告是否已清楚该案诉讼保全的时间?原代：清楚。”

　　本院认为，

　　本案是委托合同纠纷，周XX上诉主XX安保险公司应该承担保险义务，超出其一审诉讼请求范围，本案不予处理。本案二审审理的争议焦点是：XXXX律所应否赔偿周XX主张的在诉讼保全到期前未提出续封申请导致的损失及利息。本院对此评析如下：

第一，关于周XX的损失是否确定的问题。已生效法律文书判决周XX应得本金610万元及利息，一审法院所作裁定冻结7016766元，但由于未及时续封，涉案保全财产已被转移，周XX实际执行到位的数额为598143.77元，法院查无被执行人其它可供执行的财产，案件终结本次执行。周XX、XXXX律所均确认被执行人宏峰公司没有进入破产或者清算程序，故本案不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百零八条至第五百一十三条的规定。若能及时续封，可将一审法院已冻结的被执行人的款项全额执行到位。法院是在查无被执行人其它可供执行的财产的情况下终结本次执行的，王XX向法院申请恢复执行不一定能得到充分执行，周XX主动申请放弃恢复执行，其损失并未被扩大。因此，XXXX律所在代理周XX的委托案件中履行代理义务不符合合同约定导致周XX的损失是确定的。

第二，周XX与XXXX律所签订的委托代理合同是合法有效的，双方均应依约履行。根据周XX与XXXX律所签订的委托代理合同及周XX出具给王XX的授权委托书载明，王XX作为XXXX律所指派的律师为周XX代理案件，其代理权限为特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求等，参与案件一、二审诉讼、执行，且XXXX律所律师应保护周XX的合法权益，故XXXX律所主张委托代理合同并未明确约定代理律师有办理诉讼保全及提出续封申请的义务，不符合合同约定，本院不予采纳。第三，周XX依约支付了代理费委托王XX代理案件，完成了其合同义务，王XX理应依约履行其相应的代理义务。作为一名专业律师，王XX清楚周XX委托案件中财产保全的时间为2014年5月20日，以其专业能力应该知道法律规定的保全期限及保全到期时间，并应在保全到期前提出续封申请。根据本案现有证据及当事人陈述，王XX律师因疏忽而未能在保全到期前提出续封申请，导致保全的财产被转移，王XX是XXXX律所指派的，XXXX律所应承担相应的法律后果。

第四，收取代理费的金额与赔偿损失的金额无必然联系，故XXXX律所主张从权利义务对等上说，其不应承责，理据不足，本院不予采纳。因此，XXXX律所未能依约履行代理义务，导致周XX损失，构成***，应承担相应的***责任。

第五，周XX实际参与诉讼保全程序，其知道保全的起始时间、对象和金额，且经办法官明确告知其本人在查封到期前15天提交续封申请，虽未被告知保全的具体期限及保全到期时间，但周XX对自己的财产与事务应有审慎的注意义务，亦应去查询保全期限，在清楚保全到期时间后按时提出续封申请或督促代理律师去完成该事务，从而避免损失的发生。

综上，综合考虑本案基本案情、***程度、实际损失等各方面因素，对于周XX所主张的在诉讼保全到期前未提出续封申请导致的损失及利息，本院酌定XXXX律所承担80%的责任，剩余20%的责任由周XX自行承担。因此，XXXX律所应赔偿周XX所主张的涉案损失5613412.8元及利息，利息从其起诉之日即2016年1月28日起计算至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

综上所述，周XX的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审法院查明事实基本清楚，但适用法律错误，处理不当，本院依法改判。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市越秀区人民法院(2016)粤0104民初1542号民事判决;

二、被上诉人广东XXXX律师事务所自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿上诉人周XX损失5613412.8元及利息(以5613412.8元为本金，自2016年1月28日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算);

三、驳回上诉人周XX的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费61365元，由上诉人周XX负担12273元，被上诉人广东XXXX律师事务所负担49092元。二审案件受理费61365元，由上诉人周XX负担12273元，被上诉人广东XXXX律师事务所负担49092元。

本判决为终审判决。

审判长 刘革花

审判员 张朝晖

审判员 练长仁

二〇一七年九月十八日

书记员

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