借新还旧存在着较大的风险，银行要加强转贷前审查,明确合同贷款用途,做好贷后管理工作，密切关注借款人的资产状况，关注担保人的财务状况

　　借新还旧贷款是把双刃剑，如果银行在贷款管理中做到规范运作、划明责任、强化管理，则短期内可以缓解客户融资问题，对支持小微企业的发展有着积极的作用。如果在执行中操作变形、行为扭曲，则会给商业银行带来较大的负面影响，成为商业银行不良贷款的重要导火索。近年来，借新还旧而引发的纠纷案件为数不少，对银行而言，不规范操作的风险不容忽视，其直接导致法律证据瑕疵而在诉讼中处于不利地位。

　　案例背景：

　　某银行向王某发放保证贷款2.5万元，由周某提供保证，用途为民房装修，贷款到期后无力偿还，该行在其本金下降0.2万元基础上办理借新还旧贷款2.3万元，并由周某继续提供担保。在办理转贷之前，王某已离婚。该笔贷款到期后，形成不良诉讼法院。该银行诉至所在地人员法院，要求周某承担保证责任。周某提出以下几点抗辩理由：1.借款申请书中保证人签名栏未签名；2.该银行小额贷款申请书中的借款用途为借新还旧，但是“个人面谈面签记录单”十项内容中，银行全部划为“是”，其中包括“还款意愿是否良好”“用途资料是否提供”“收入来源是否稳定”等等。周某对借新还旧贷款不知情，该行未认真贷前调查，存在失职行为，应自行承担该笔贷款的清偿责任；3.贷款申请书明确借款用途是借新还旧，实际上是王某与杨某夫妇共同贷款，贷款用于家庭生活。该行后撤销对杨某的起诉（转贷之前已离婚）。因该行存在调查不尽职，故意放弃债权，放弃对共同债权人行使债权，法院不应追究担保人责任。

　　经法院审理认为：该银行应对周某知道或者应当知道主合同系借新还旧的性质，承担相应的举证责任。而本案，银行相关证据材料不能证明该事实，故周某在本案中无须承担保证责任，因此判决周某对王某的借款债务不应承担连带清偿责任。

　　法理评析：

　　◎焦点一：该案件是否符合借新还旧贷款的法律要素。

　　最高院在民事裁定书（2014）民申字第615号指出：“以新贷偿还旧贷”是指借款人向出借人所借的前一笔借款期限届满未还的情况下，双方达成协议，由借款人再次向出借人申请借款用于偿还之前尚欠的款项。

　　以新贷还旧贷属于民事行为，认定金融机构与借款人之间是否存在以贷还贷，不仅要查明借款人客观上是否有将新贷偿还旧贷的行为，而且还要查明金融机构与借款人之间主观上是否存在以贷还贷的共同意思表示或者意思联络，以及发生前后贷款在时间上和金额上是否具备连续性和一致性，三者缺一不可。主要有以下法律特征：1.涉及两份借款合同；2.前后两份借贷合同的当事人相同；3.新借款合同及实际借款用途是还旧的贷款。

　　本案例中前后涉及两份借款合同，且在贷款申请书中的借款用途为借新还旧，从表面要件上看应当属于借新还旧，但该案件转贷前与转贷后当事人已离婚，债务人由两人变成一人，当事人并不完全相同，且该行后撤销对杨某的起诉，调查不尽职，放弃对共同债权人行使债权，存在法律行为瑕疵。

　　◎焦点二：该案件未经保证人同意是否仍需承担保证责任。

　　我国担保法第30条第1款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。

　　借新还旧的贷款性质在法律业界有两种意见：一是认为新的贷款合同消灭了旧的债权债务关系，对前一份借款合同进行担保的保证人由于主合同已经履行完毕，其保证责任自然解除。二是认为借新还旧贷款属于贷款期限的展期，属于原债权债务关系的延续。

　　该行在办理转贷时夫妻已离婚，债务承担者由两人变为一人，实际上加重了保证人的负担。无论是第一种还是第二种意见，为了防范不良风险，银行都应与保证人重新签订保证合同，而本案中贷款申请书中保证人并未签名，要求保证人承担保证责任存在证据瑕疵。因此银行办理新贷时更换了贷款主体，应要求担保人另行签订担保合同，明确为新贷提供担保，避免担保产生风险。

　　◎焦点三：保证人知情是否是承担责任的必要条件。

　　《担保司法解释》第39条规定：“主从合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道外，保证人不应当承担民事责任，新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”根据该条法律规定可以看出在“借新还旧”贷款中，如果旧贷无保证人或者旧贷与新贷的的保证人不是同一人的，或借新还旧合同的保证人不知道借新还旧事实，保证人不承担保证责任。保证人承担责任有两种情形：1.新贷、旧贷保证人相同；2.新贷的保证人知道或应当知道是借新还旧。

　　该案中虽然旧贷与新贷系同一保证人，但银行个人面谈面签制度流于形式，在“还款意愿是否良好”“用途资料是否提供”“收入来源是否稳定”等全部划是，未认真贷前调查。根据担保法第三十条规定有下列情形之一的，保证人不承担民事责任：（一）主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的；（二）主合同债权人采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的。银行违规转贷手续，存在失职行为，证据上存在较大的法律瑕疵，导致被告可以引用该条法律进行抗辩，引发败诉。

　　防范意见：

　　加强转贷前审查。借新还旧，在短期内可以缓解客户周转资金的问题，但也在某种程度上掩盖了信贷资产质量的真实情况，沉淀并积累了信贷风险，因此银行一定要加强转贷前审查，在办理借新还旧贷款时应严格按照中国人民银行《不良贷款认定暂行办法》四个条件进行审查：一是借款人生产经营正常，能按时支付利息；二是在办理借新还旧时点上无欠息；三是重新办理了贷款手续；四是贷款担保手续有效。同时要加强借款主体的审查，把好借新还旧中贷款对象的准入关口，关注转贷时当事人变更状态，夫妻双方是否离婚，企业主体是否吊销执照等丧失主体资格。如果贷款涉及房产抵押物，还应核实抵押物是否发生变化，是否签订了长期的租赁协议及其他影响抵押物处置的情形。加大违规转贷处罚力度，对外提供材料必须经专业人员审核同意。

　　明确合同贷款用途。从本案可以看出，在借新还旧时，银行应落实担保关系，注意法律问题。在今后的业务中，应注意保全证据，防范法律风险。银行与借款人在办理借新还旧时，为防止借款人或保证人以隐瞒贷款的真实用途为由抗辩借新还旧的合同无效，无论保证人是否为同一人，银行与借款人最好在借款合同上直接写明“借新还旧”“以新还旧”等相关字样，或基于借款合同再签订补充协议表明该笔借款系“借新还旧”，或以其他方式表明在签订借新还旧借款合同时保证人知道或应当知道借新还旧的真实用途。保证人与借款人具有关联关系的还可以在保证合同中承诺对借款人转移贷款用途等违反合同的行为承担连带责任。

　　做好贷后管理工作。借新还旧存在着较大的风险，银行更要做好贷后管理工作，密切关注借款人的资产状况，关注担保人的财务状况，是否存在价值缩水，强化贷款用途有效性及真实性审查，对存在较大还款风险的应提前收回贷款，及时提起诉讼，防范因处理不及时导致的法律风险，及时追偿有效资产，对不良客户及关联人信息及时补充录入系统黑名单，认真区分不同情况，积极采取避险措施，做好贷款的保障工作，以确保银行的资产安全。(浙江淳安农商银行童卫萍)

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