不动产代持的风险及应对

房产代持，指的是房产的所有权人将自己的房产登记在他人名下，由他人代为持有，即权利证书上登记的所有权人并非真正的产权人，仅为名义上挂名的权利人。房产代持大多是为了隐匿财产，也有的是为了规避限购。无论如何，房产作为价值巨大的不动产，由他人代持存在难以规避的法律风险。

产权人在选择代持人时，大多选择自己自以为信得过的近亲属。但是，鲁迅先生说过“我向来不惮以最大的恶意来揣测中国人”。在利益面前，特别是当代持人陷入经济窘迫的困境时，难以确保他不对代持的房产有“非分之想”。虽然只是挂名的产权人，但由于登记具有公示公信效力，在对外效力上，代持人就是房产的所有权人，善意的第三人完全有理由相信代持人为真正的权利人。若代持人与第三人签订房屋买卖合同并将房屋过户，因善意取得，第三人依法取得房屋所有权，真正的产权人则无权要求归还，仅能向代持人主张返还售房款，但售房款要转移那是分分钟的事。因此，产权人最终可能落得房、款两空。

现实中，也有的代持人见房价涨势良好，干脆主张房子是自己所有。如果产权人主张代持人没有出资，房屋购房款都是自己支付，代持人则辩称购房款是产权人垫付的，属于借款，代持人愿意向产权人返还借款并主张交付房产。

当然，可能有人要说了，代持人就是自己的兄弟姐妹，亲的，亲如手足，可靠的很，不至于瞒着自己偷偷把房产卖了。即便如此，那么房产代持就万无一失了么？当然不是，另外一种风险更加防不胜防，那就是代持人可能面临的诉讼风险。

有人为了规避限购找到近亲属代持，为有效达到规避限购的目的，代持的近亲属在本市通常是没有房产的，往往经济条件并不好且在本市没有购房意愿。因为经济条件不好，一旦遭遇诉讼并且败诉，那代持人抗诉讼风险能力偏低，履行判决能力明显不足，代持的房产很可能会成为执行的对象。一旦房产被查封并进入执行阶段，如果产权人没有充分证据证明代持事实，房产很可能被拍卖。即便有证据证明代持事实，产权人也必须准备证据材料提出执行异议，徒增讼累。

案例描述：想在深圳安家借名买房，却不料代持人占为已有

刘总是湖南人，在深圳奋斗多年，开了自己的公司。生活好转后，想把父母接到深圳，故需解决住房问题。因经济能力有限，一直没找到合适的房子，后他得知李x在深圳有申请经济适用房的资格，而李x本身有住房，于是他与李x商量使用李x名义购房，并给李x20万元报酬。李x答应了。于是2005年底，刘总出钱，以李x名义申请了一套经济适用房。因为两人是亲戚，刘总也就没有与李x签协议。

购房之后，因涉及拆迁纠纷，楼盘一直至2015年才竣工，期间，随着深圳地铁9号线开通等，房价一再上涨。当初购房的40万元，到2016年同地段已经上涨到了100万元。正在刘总欣慰之际，令刘总没想到的是，李x拒绝向他交房，并不承认借名买房，而是说刘总是借钱给他买房。

刘总急了，起诉到法院，要求确认他享有房屋所有权。但由于刘总只有转账记录，没有借名买房的协议，也没有实际使用房屋的证据，法院驳回了刘总的诉讼请求。

法律风险：

如上述案例中，如果代持人反悔，真业主往往不能取得房屋产权。借名买房常常是为了规避国家法律或政策，因此，即使证明了借名买房的事实，也有可能因合同无效而无法要回房产。如果代持人将房产出售、抵押贷款、赠与他人，风险就随之而来。因代持人被索债、离婚等原因，导致房产被查封、执行、被作为遗产分割、被作为夫妻共同财产分配的风险。房产代持行为存在的法律风险如下：

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1、代持人据为己有

在房产代持中，购房款虽由实际购房人支付，但在签订房屋买卖合同，房屋验收和交接，甚至房产证上都是签署代持人的名字，日后实际购房人主张要回房屋，变更登记的时候，代持人若不配合，想要据为己有，实际购房人则难以取回房屋。

2、代持人以自己名义处分房屋

因为房产登记簿权属人是代持人，所以代持人可凭借房地产登记簿将该房屋出售、租赁给其他第三方，并将房产过户至第三人名下或办理租赁备案手续。房屋出售给第三人的，只要第三人在受让该不动产时是善意的，且支付了合理的转让价格，符合《物权法》第106条善意取得制度的构成要件。实际购房人也无法对抗善意第三人取回房屋。

3、代持人主张是借款购房而非房产代持

在房价飞速增长的当下，代持人更愿意以借款的名义主张归还欠款而将房产占为己有。实际购房人若无明确的受托购房的证据，很可能因证据不足而不能达到推翻代持人持有的物权凭证的公示证明效力。

4、代持人的债权人申请强制执行该房产

代持人若对外欠有债务，则债权人可以申请执行代持人的名下房产，房产将面临被法院拍卖的风险，此时实际购房人的向法院提出执行异议或执行异议之诉也很难得到支持。

律师分析：

法律是否支持借名买房？

借名买房又叫“房产代持”，指的是实际购房人借用他人的名义购买房屋，房屋也登记在他人名下，购房款由实际购房人支付的行为。

那么房产代持在法律上究竟该如何认定呢?

虽然没有明确的法律法规规定房产代持行为，但是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释（一）》第二条规定：当事人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符、其为该不动产物权的真实权利人，请求确认其享有物权的，应予支持。这条规定实际上基本认可了房产代持行为可向法院提起确权之诉。

虽有物权法司法解释一第二条的规定，但能否适用于房屋代持，各地的裁判观点并不统一，有的直接支持确认实际购房人的所有权，有的认为实际购房人仅享有向代持人请求转移登记房屋所有权的债权。所以应当充分考虑当地法院的自由裁量权倾向，慎重确定诉讼请求。

借名买房或房屋代持其中重要原因之一，是各地的限购限贷政策，参照《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的指导意见（试行）》第十五条“当事人约定一方以他人名义购买房屋，并将房屋登记在他人名下，借名人实际享有房屋权益，借名人依据合同约定要求登记人（出名人）办理房屋所有权转移登记的，可予支持。但是该房屋因登记人的债权人查封或其他原因依法不能办理转移登记，或者涉及善意交易第三人利益的除外。”，所以即使有充分的代持证据，因政府的限购政策不能办理转移登记，诉求确权或物权过户有可能不被支持，存在较大的法律风险。

解决策略：

不动产代持的风险防护安排

介于如上所列的风险，我们该如何进行防范呢？根据物权法司法解释一第二条的规定，若实际购房人有证据证明不动产登记簿的记载与真实权利状态不符,法院可以确认其享有物权。所以，此时实际购房人保留相关证据是非常重要的，可以从以下几个方面准备：

1、与代持人签订代持协议或借名委托购房协议

签署书面借名买房协议。明确约定借名买房事宜，同时限制代持人的处置权（如抵押、出售、赠与等）。在司法实践中，如果实际购房人与代持人之前未签订内容明确的代持协议或委托协议，出资人很难向法院成功举证其与代持人之间的委托关系。代持合同的内容要明确约定房屋产权属于实际出资人，只是登记在代持人名下，代持人不得处分该房产，否则要承担高额的***责任。

2、保留出资凭证

保留好购房款的出资凭证，转账写明借名购房款。建议资金流转都通过银行转账或柜台存款的方式进行，以便有据可查，并在转账时备注上用途，比如“购房款”。如涉及到按揭款，若要通过代持人的银行账户扣划贷款，应与代持人约定好，由实际出资人控制该银行卡，并按月往银行卡内存入按揭款，同理应备注上“按揭款”。购房过程中产生的票据、合同、资金凭证等等原件应由实际出资人统一保管。

3、保留实际居住凭证及房产证明

代持购房中，房屋的实际居住人一般都是实际购房人，房屋由谁实际居住和占有、房产证由谁保管、物业费由谁缴纳，可以作为判断代持购房成立与否的辅助标准之一。保留房产证、房屋钥匙、物业费发票、房屋交接单原件等证据都可以佐证房屋实际权利人的事实。如保留对房产实际装修、支付水电气费的证据，以证明实际居住，从而印证借名买房关系的存在。之后一旦发生纠纷，便及时向法院提起返还原物或确权之诉。即便如此，房产代持还是存在较大风险的，各种防范措施也仅是在发生风险后进行补救用，所以房产代持还是需要谨慎而行。

4、将房屋抵押给实际购房人

让代持人配合办理房屋抵押手续，抵押给实际购房人，在实践中，房产一旦进行了抵押登记，想要再次出售或转让就比较困难，这样便可以阻却代持人在实际购房人不知情的情况下将房屋转让给第三人。

5、签署《知情函》

要求代持人的法定继承人签署不动产代持《知情函》，防止代持人的继承人以不知情为由主张继承房产。

总结

代持的两种方式

第一种，甲方为全部出资人，借用乙方名义代为持有，代持房产的增值、出售款项、按揭贷款、税费贷款、租金及其他因代持房产而取得的财产均为甲方财产；甲方应支付乙方代持期限内的报酬。

第二种，甲方乙方都为出资人，乙方同时为产权人，收益为大家各自股份，乙方可多得一份“劳务收入”。若收益为“负”，乙方依然有权得到“劳务收入”，而各自损失从扣除后按比例从本金中扣除。

个人建议选择第二种方式，理由是，代持者自投资金，在房产价格上涨时，他的收益也会水涨船高，投入和回报是对等的，而不像前一种，他仅仅是拿一份固定的报酬，如果最终收益很高，会产生觊觎之心。当然，选择哪一种方式和个人各自的能力与风险偏好有关。

代持者的选择

如果选择方式一，代持人户籍一般都是本地户籍，也有少部分是外籍，他们一般生活或工作在外地和国外，在上海已经没有安家置业的欲望，比如在香港和国外有稳定工作的上海人，已经拿到绿卡但未入籍、身份证还有效的上海人，派驻到上海工作的外籍人士。

有个实际案例，上海大众位于嘉定安亭，靠近昆山，很多人虽然有上海户籍，但是把房产买在了昆山，上海购房资格等于无用，同事正好可以借用他的房票。像这样收入不低、也没有迫切购房欲望的有产人士，毁约率低。

但还有些人选择学生，理由是他们都是首套资格，其实这种代持者的质量就不是很高了，仅从贷款的角度就增加了很高难度，关键是这种人过不了两年就有刚需的要求，除非投资者是短期抛售，否则很容易产生现实利益矛盾。

如果选择方式二，代持人一般都是和出资人志同道合的朋友或亲属，同时看好某地段类型房产，由于一方资金不足，因此找人共同出资，共收回报；或者有专门的组织，他们集合了一批对房产投资爱好者，共同出资、中短期投资，类似于一个合伙理财产品，该组织负责找房票，也要出资金，成为合伙人一份子，另外在收益之外，收取佣金。

代持者的信用记录是关键，想方设法要查询清楚。首套资格和贷款难易度是表面资料看不到的，必须要通过银行系统查询征信、房产交易中心查询购房资格。

代持人的信息要知根知底，尽可能后续的贷款也是在熟悉的银行办理，方便调查资料。

如果借名买房是为了规避国家强制性规定，不建议实行。代持是把双刃剑，应谨慎全面安排。鉴于房屋价值巨大，非迫不得已不要采用房屋代持的方式。如确需房屋代持，建议咨询专业律师起草相应的协议并保留全流程证据，以降低交易风险。

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