本文获“全国法院系统2022年度优秀案例分析评选活动”民事二等奖

作者简介

王晓梅，上海市第二中级人民法院民事审判庭民事速裁第二团队负责人，三级高级法官

顾嘉旻，上海市第二中级人民法院研究室（审管办）法官助理

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《民法典》视域下业主未实际投票行为的法效果认定

——中某公司诉某业主大会等业主撤销权纠纷案

【裁判要旨】

《民法典》第二百七十八条第二款所规定的“业主参与表决”，其表现形式不局限于业主实际投出业主大会表决票。业主可通过业主大会议事规则等约定参与表决的形式以及表决票的计票规则。若业主约定“表决票送达即视为参与”“未投票即视为同意已表决的多数意见”，人民法院应尊重业主自治，认可该约定内容的效力。但采用前述约定方式召开业主大会的，应有效送达表决票，并采取有效措施告知业主召开业主大会的议题，提示未投票的法律后果，以充分保障业主的知情权与参与权。对满足前述程序且遵照业主大会议事规则形成的决议，业主要求予以撤销的，人民法院不予支持。

【案 情】

原告中某发展（上海）有限公司（以下简称“中某公司”）诉称：2021年1月25日，上海市黄浦区某业主大会（以下简称“某业主大会”）、上海市黄浦区某业主委员会（以下简称“某业委会”）公告业主大会会议表决通过“授权业委会聘请律师通过诉讼解决：小区物业管理用房及其他公共用房的配置、交付、使用、权属问题”（以下简称“议题3”）和“授权业委会暂时取消2021年的小区公共收益资金转入维修基金计划，以备诉讼相关费用的支出”（以下简称“议题4”）等议题。但因业委会将表决票交给包括承租人以内的非业主的第三人，是小区《业主大会议事规则》（以下简称《议事规则》）约定以外的送达方式，故业主大会表决票未全部送达业主。且《民法典》第二百七十八条第二款所规定的“参与表决”旨在鼓励业主参与社区事务，对共同决定的事项应作出自己的意思表示，故“参与表决”应指业主实际投票表决。但本案有超过半数的业主没有参与表决，案涉议题也未满足《民法典》规定的通过比例，表决程序严重违反法律规定。遂请求法院判决撤销议题3、议题4。

被告某业主大会、某业委会共同辩称：一、案涉小区总户数为1083户，表决票已按照《议事规则》约定的三种方式全部有效送达。二、《民法典》的立法目的是降低业主大会表决的门槛，如果认为《民法典》施行后，《议事规则》中的“视为同意多数”等条款不再有效，将使业主大会更难通过表决事项，使大多数小区的业主大会陷入瘫痪，而与《民法典》的立法目的相违背，故应尊重业主的自治权，业主大会依照《议事规则》约定所作出的表决程序合法。

法院经审理查明：2017年修订的某小区《议事规则》第十一条约定，业主同意采用下列方式之一的，均作为表决票已送达：（一）业主本人当面领取，或专人送达，交由业主签收；（二）投入物业所在地的该户业主信报箱或者房屋内，并由物业管理区域内两人以上的业主或者居民委员会证明，在物业管理区域内公告送达情况。第十二条约定，已送达的表决票，业主在规定的时间内不反馈意见或不提出同意、反对、弃权意见的，按视为同意已表决的多数票意见。第十三条约定，会议采用书面征求意见形式召开的，与会业主以表决票送达的业主人数确定。

中某公司是某小区业主，也是该小区的建设单位。2021年1月6日，业委会在小区各楼大厅公告栏公告将在2021年1月22日上午9:00召开业主大会会议，就议题3、议题4等13项议题进行表决，同时提示《议事规则》第十一条，并指出发起议题的原因是该小区未办理物业管理用房登记，业委会与小区建设单位（即中某公司）多次沟通未果。上述公告附有《表决票(样张)》，并提示《议事规则》第十二条。

同日，某业委会在其开设的微信公众号“某业委会”亦发布上述内容。

2021年1月7日至2021年1月10日，业委会组织人员向业主送达表决票并按照楼栋分属制作表决票签发表。依照签发表，大部分为业主现场签收，还有部分为塞入门缝、租客代收、放入信箱。每楼栋的签发表有两个以上业主或居委会工作人员签字。随后，业委会在各楼大厅公告栏张贴《表决票非当面送达公告》，并在其微信公众号发布通知，载明经工作人员上门但无法当面送达表决票的，均根据《议事规则》约定，由两人以上的业主或者居委会证明，投入该户业主信报箱或者房屋内，并以字体加粗的方式，提醒对已送达的表决票，业主未反馈意见的，视为同意已表决的多数票意见。

2021年1月22日，业委会对业主大会会议开箱计票，居委会工作人员现场监督指导与见证。经统计，本次业主大会有居委会等单位参会人员3人，业主总人数1083户，参会业主人数1083户，其中，未发表意见计入已表决多数共611票。

2021年1月25日，小区业主大会、业委会发布《表决结果公告》，载明：投票权共1083票，总计送达表决票1083张，根据《议事规则》约定，已送达的表决票，业主在规定时间内不反馈意见或者不提出同意、不同意、弃权意见的，视为同意已表决的多数票意见，案涉两项议题均获业主大会表决通过。

2022年1月14日，上海市第二中级人民法院以具有普遍法律适用指导意义为由，依职权决定从上海市黄浦区人民法院提级管辖本案。

【审 判】

上海市第二中级人民法院于2022年6月22日作出（2022）沪02民初16号民事判决：对原告中某发展（上海）有限公司的全部诉讼请求不予支持。

宣判后，各方均未提出上诉，判决已发生法律效力。

法院生效裁判认为，本案争议焦点为：一、案涉业主大会表决票是否有效送达；二、案涉业主大会表决程序是否违法。

关于争议焦点一。《议事规则》约定，投入业主信报箱或者房屋内，应由两人以上的业主或者居民委员会证明，并公告送达情况。虽然《议事规则》并未明确送入房内非业主签收的情形，但按照《议事规则》约定的第三种表决票送达方式，将表决票直接投入房内且符合特定程序的，无需业主直接签收，属于有效送达，故此种送入房内交由非业主第三人，并亦进行见证、公告等程序的送达方式，应认为符合《议事规则》的约定。且业委会对表决票的送达已经依照《议事规则》的约定，穷尽送达手段，更为保障业主知情权、参与权，细化至在楼宇公告栏、业委会公众号等多种便利渠道公告，故应认为业委会已有效送达业主大会表决票。

关于争议焦点二。业主大会议事规则是就业主大会的议事方式、表决程序等事项作出的约定，在约定不违反法律规定及公序良俗的情况下，应尊重业主自治权。小区业主大会按照约定程序形成的决议，并未违反法律规定的程序。具体原因如下：

一方面，《民法典》第二百七十八条第二款并未排除业主在参与表决方式的选择上行使自治权利，本条并未对参与表决的形式作出限定，且业主共同决定事项的通过比例较《物权法》，修改为以参与表决的人数为计算基础，实质降低业主表决同意及专有部分面积占比的要求，以促成业主大会相关议题的通过。为避免业主大会陷入停滞，参与表决的形式并不仅限于业主实际投出表决票，业主可通过《议事规则》约定参与表决的形式。本案中，小区业主大会按照《议事规则》第十三条确定参与表决人数并无违法之处。

另一方面，《民法典》并未就业主如何表决同意作出规定，且依据《民法典》第一百四十条，行为人可以明示或者默示作出意思表示，沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。虽然在本次业主大会的决议过程中，部分业主因未提交表决票，而未能明确表达其意见，但在《议事规则》已对此情形有明确约定的情况下，可视为该部分业主以其约定的方式行使表决权。本案中，业委会所送达的表决票，大部分由业主直接签收，且在相关的通知、表决票、公告中，多次用加粗等特殊字体的方式对《议事规则》第十二条的约定进行提示，已穷尽送达、告知手段，并有居民委员会到场进行监督，已充分保障业主知情权、参与权，故案涉业主大会会议的表决过程、表决结果，难以认定违反法律规定。综上，法院依法对中某公司的诉请不予支持。

【评 析】

业主大会议事规则常设有“表决票送达即视为参与”（以下简称“视为参与”）“未投票即视为同意已表决的多数意见”（以下简称“视为同意”）条款。但《民法典》第二百七十八条新增“业主参与表决”要件，与《物权法》相比更强调业主参与度。因对“参与表决”的解读各有不一，且在物业管理实务中，多有将其理解为“实际投票”，而使召开业主大会尤为困难， “视为参与”“视为同意”条款遂生效力争议。本案即在此背景下，依托提级管辖，对《民法典》新增内容的实践适用作出认定，以典型案例的方式促进业主自治。

一、基础厘定：业主参与权与小区运转秩序的价值冲突

（一）问题引述：“视为参与”“视为同意”条款的效力

业主参与度低是业主大会的普遍困境，除受法律意识淡薄等主观因素制约之外，还存在房屋不常住、程序繁琐、小区规模大等客观因素。为防止业主大会陷入停滞，各社区不得不拟制未回票业主的表决意见。上海市住房保障和房屋管理局在2015年出台的《业主大会议事规则》示范文本，即明确在以书面征求意见形式召开业主大会时，可约定以表决票送达的业主人数确定与会人数，且业主在规定的时间内不反馈意见或者不提出同意、反对、弃权意见的，则视作同意已表决的多数票意见。案涉业主大会议事规则即是参照前述示范文本制定。

但《民法典》第二百七十八条就业主共同决定事项，新增“应当由专有部分面积占比三分之二以上的业主且人数占比三分之二以上的业主参与表决”的程序条件，然相较《物权法》，决议通过比例却有实质下降。按照文义解释，参与应指积极加入，未实际投票不能认定为参与。《深圳经济特区物业管理条例》即曾规定“与会”是指业主在会议签到表上签字确认，在采书面形式召开业主大会会议时，则应包括实际回票。若此，则参与表决的人数应按表决票回票数计算，对未投票的业主不再拟制为同意多数意见，从而对我国惯常采用的业主大会议事方式产生颠覆挑战，遂生“视为参与”“视为同意”条款的效力之问，并成为本案的主要争议。

（二）焦点集束：业主大会决议能否真实反映多数业主意见

业主大会与公司均属社团，社团决议产生约束力的核心是以多数决维系的社团自治，业主大会决议即体现小区自治或谓业主自治。但“视为同意”条款却使少数业主剥夺多数业主的表决权，将少数人的意志强加给全体业主。在“视为参与”“视为同意”条款之下，业主大会决议难谓一定能反映多数业主的意见，而有悖业主自治。本案各方当事人对“参与表决”的理解分歧，实际体现为按照约定程序完成表决票送达、计票，能否保证业主大会决议真实反映多数业主意见。

（三）争点透视：实现业主自治的价值冲突

若使业主大会决议反映多数业主意见，加强业主参与权，促进业主实际投票自是直接且有效的方式。但受制于小区规模、业主自治松散、住房存在空置、出租等事宜，若强制要求回票比例，极易使业主大会陷入僵局，须通过业主大会决议的启用维修资金维修、更换物业公司等均难以启动，且业委会一般仅能领取少量津贴，若因强制回票而对业委会附加更为繁杂的履职要求，也易使业委会停摆，小区陷入无序，反致业主自治受损。事实上，业主自治的实现以业主大会决议能够反映多数业主意见，即以保障业主参与权为路径，并以维系小区运转秩序为目标，但在现实制约之下，实现业主自治的路径价值与目标价值却往往呈现为相互矛盾的状态。对业主参与权的偏重将致小区基础运转难以维系，而对运转秩序的偏重将使多数业主的参与不再重要。本案争议的实质是实现业主自治的价值冲突，即如何在业主参与权与小区运转秩序之间取得平衡。

二、价值权衡：“业主参与表决”的内涵剖析

《民法典》新增“业主参与表决”之要件，确有加强业主参与权的考量，但为权衡小区运转秩序与业主参与权，应对“业主参与表决”理解如下：

（一）核心原则：不限于实际投票，尊重业主共同约定

1.历史回溯：限定参与度非谓业主必须实际投票

2003年国务院制定的《物业管理条例》第十二条即已规定，业主大会会议应当由物业管理区域内持有1/2以上投票权的业主参加表决，后在2007年修正为“应当有物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主参加”。《民法典》仅将参与比例由“过半数”增加至“三分之二以上”。但在《物业管理条例》颁行后，对业主实际投票并无强制规定，反之，住房和城乡建设部在2009年颁布的《业主大会和业主委员会指导规则》却首次认可“视为同意”条款。从历史视角而言，规定业主参与度并不必然否认“视为参与”“视为同意”条款的效力，《民法典》第二百七十八条“业主参与表决”的新增规定，其目的是更好实现业主自治，非谓使已有效运转多年的规则发生剧烈变化。

2.风险控制：降低业主大会的操控风险

以少数操控多数，是“视为参与”“视为同意”的主要质疑，但在将“参与表决”解释为实际投票后，操控业主大会的风险反有增加。若能使专有部分面积占比三分之一以上的业主或人数占比三分之一以上（不含本数）的业主不参与投票，虽未达到简单多数决的基本要求，但仍能使业主大会决议无法通过。鉴于业主大会常有大量未投票业主，利害关系方仅需对较少数甚至极少数业主适当诱导，即可促使对其不利的决议无法通过。例如，物业公司通过散布谣言、发放传单等方式，诱导业主不参加投票，可抵制业主大会更换物业公司的议题。少数业主也可通过类似方式迫使对其不利的议题无法通过。本案中，原告中某公司既是业主，也是小区建设单位，案涉议题旨在促使中某公司交付小区物业管理用房，中某公司亦可通过诱导较少数甚至极少数，促使对其不利的决议不能通过，导致小区多数业主的权益受损，将“参与表决”机械地解读为实际投票并不妥当。

3.主观分析：谨慎采用“法律家长主义”

业主未投票的原因主要体现为：一谓“不想投”，即对业主大会的表决抱有不以为意的心理而不愿投票；二谓“自认不需投”，即认为其他热心业主会积极投票，决议通过可能性较大，自身无需积极投票；三谓“不能投”，即业主未曾知悉召开业主大会或未收到业主大会表决票，致其不能表达自身意见；四谓“不按时投”，即业主遗忘投票或逾期投票。其中，“不想投”与“自认不需投”通常占据多数，而“不想投”反映的是业主对决议通过与否都可接受的主观心理，“自认不需投”反映的是因自信决议能获通过而不投票的心理，抱此二类心理的业主，其未投票的行为本系主观自由选择，若要求其必须明确表决意见或必须实际投票，则易陷入“法律家长主义”。“法律家长主义”通过限制公民的自由或权利，以期在客观上产生有利于公民、公共利益的效果，但仅在有重大且充分的理据，且干预所得大于干预所失时，方可考虑。因本案涉及价值冲突，前述条件难以满足，“不想投”“自认不需投”不应受法律特别规制。而“不按时投”源自业主自身过失，更不应据此而使决议无法通过。因此，在对“不能投”采取有效举措的前提下，法律不应对业主实际投票予以强制规范。

4.尊重意愿：认可以沉默作出意思表示的约定

沉默仅在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，可视为意思表示。“视为参与”“视为同意”条款实质是业主共同约定以沉默的方式作出同意多数意见的表决意思。通过将沉默约定为意思表示方式，在保证沉默确系业主的主观选择时，将业主未投票视为同意已表决的多数意见亦属业主的真实意见，仍属业主参与权的行使方式，据此通过的业主大会决议依然能体现多数业主的真实意见。

（二）条件限制：未投票是业主的主观选择

“视为参与”“视为同意”条款原则上继续有效，但在《民法典》实质降低表决通过比例的背景下，为维护业主权益，于表决过程中，应保证未投票的消极行为确系业主的主观选择，具体而言，应满足以下条件：

1.“视为参与”“视为同意”条款是业主的真实约定

若对“视为参与”“视为同意”的共同约定，也采取“视为同意”的方式达成，则依“视为参与”“视为同意”所通过的业主大会决议难谓体现多数业主的意见。在将“视为参与”“视为同意”条款编入业主大会议事规则时，应经物业管理区域内专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数业主的明确同意，即应经多数业主实际表决通过。因中某公司并未否认“视为参与”“视为同意”条款的真实性，故议事规则中的“视为参与”“视为同意”应认为真实反映小区业主的多数意见，且无论业主几经变更，若未另行修订，则均应受其约束。

2.已充分保障业主知情权

（1）告知义务：穷尽告知业主大会的召开时间、地点以及拟表决议题

业主若未知悉业主大会的召开或拟表决议题，则其沉默难谓体现对表决结果都可接受或者自认无需投票的心理。业委会应以便于业主知情为导向，穷尽线上与线下路径，向业主充分告知业主大会的召开时间、地点以及拟表决议题。本案业委会将载明业主大会召开时间、地点、议题、发起案涉议题原因的公告，在召开业主大会前15日张贴于各楼大厅公告栏，并在业委会运营的公众号中再予告示，已尽告知义务。

（2）提示义务：充分提示未投票的法律效果

鉴于房屋流转颇为常见，在将“视为参与”“视为同意”条款订入业主大会议事规则后，为确保后续业主的未投票行为体现其主观选择，应在业主大会召开前，采取合理且醒目的方式向业主提示业主大会议事规则中关于与会、计票的特别约定，以使业主明晰其未投票行为的法律后果。本案中，公告的《表决票（样张）》以及分发的表决票均提示未投票即视为同意已表决的多数意见。且在召开业主大会前，业委会在其公众号发布通知，以字体加粗的方式再次提示，已尽提示义务。

3.已按照约定的合理方式送达表决票

若业主未曾收悉表决票，则将隔绝业主发表自身意见的机会，故在“视为参与”“视为同意”条款之下，表决票的送达尤为关键。但鉴于业主出租、外出等各种事由，难以确保表决票能亲手送达至所有业主，故常将各类视为送达的情形约定于议事规则之中。为维护业主参与权，对送达与否的判断，除与上文两项条件相似，“视为送达”条款应确为业主的真实约定，且就此条款已尽提示义务之外，应特别检视业委会是否严格按照“视为送达”条款，履行完毕特定程序。

案涉业主大会议事规则共约定三种送达情形，分别为：（1）业主当面领票；（2）专人送达且业主签收；（3）投入业主信报箱或者房屋内，并由两名以上业主或者居委会证明，公告送达情况。第三类即属“视为送达”条款。因中某公司未否认“视为送达”条款的真实性，故应认为该条款真实反映多数业主意见。业委会在业主大会召开前，亦通过业主大会公告以及运营的公众号，就“视为送达”条款再予提示，并在送票时，均有两名以上见证人见证，多数表决票由业主当面签收，少数表决票则由租客代签、塞入门缝，系属“视为送达”条款中“投入房屋内”的形式。后业务会在各楼大厅公告栏公告表决票非当面送达情况，并在公众号中再次告示，应认为业委会已按照约定的合理方式完成送达。

综上，本案中的业主未投票行为应认为系业主的真实主观选择，此时不应强制要求其实际投票，而应按照业主大会议事规则，以表决票的送达（含视为送达）认定参与表决的人数，将未投票的业主计入同意已表决的多数意见，案涉议题已获充足的同意表决票，中某公司的主张不能获得支持。

三、案件延伸：保护业主参与权的完善再思考

“参与表决”的理解分歧源自我国对业主参与权的保护尚不充足的现状，本案虽仍认为业主可就“参与表决”的形式作出特别约定，但应通过以下四个方面，进一步加强业主参与权的保护：一是优化投票方式，除允许推选业主代表代为参与业主大会表决之外，可参照四川、北京等地运行的业主大会电子投票系统，开发各地区的业主大会电子系统，为集体讨论和投票提供线上端口，并采用线上与线下相结合的投票方式，为业主投票提供便利；二是加强专项监督，明晰房地产行政主管部门、街道办、乡镇政府、居委会对业主大会、业委会的具体监督指导职责，在业主表决方面，居委会应参照本案做法，以派员现场指导的方式对业主大会的召集、表决票送达、计票等实施有效监督；三是完善主体责任，集中规制“少数操控多数”现象，建议于《物业管理条例》中规定，由房地产行政主管部门对利害关系人侵害业主知情权、参与权的违法行为施以警告、罚款等法律责任；四是增补缺席规则，因法律未能提供业主大会会议难以真实表决的解决办法，使业主仅能以约定“视为同意”等方式尝试予以破解，但在未作出特别约定时，可参照比较法，建议于规范性法律文件中规定，降低就同一议题召开第二次业主大会会议的参与比例，促进业主大会的实质运行。

*为方便网络发布，已删除脚注

上海市第二中级人民法院

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